张翔教授指出：“实践中，失信惩戒制度已经出现一些明显脱离法治轨道的迹象。失信惩戒制度一旦被滥用会给法治社会带来极为不利的影响，同时也会影响国家治理能力的提升。”
可见，加快推进社会信用体系建设绝不应以牺牲公平正义为代价，不应忽视法治政府建设的优先地位和保障作用。否则，以“法治”换“诚信”，近乎得不偿失。
笔者以为，现阶段社会信用体系建设的重心在于“提质”而非“提速”，必须尽快将信用惩戒纳入法治化轨道，以使其真正成为一种提升行政规制质量、应对“诚信危机”现实需求的理想工具。
一、坚持权力依据的“法律绝对保留”原则
前已述及，我国尚未有一部法律或行政法规能够为信用惩戒制度的设立和运行提供基本依据。众多政策文件和低位阶的行政规范性文件规定了“行政黑名单”等类似执法措施，客观上创设了一种新型的行政规制工具和制裁方式。然而，无论考虑到社会信用体系建设作为国家行动和长远战略的地位，还是考虑到《立法法》的有关规定和对恣意膨胀的行政权力形成约束，在更高位阶上明确行政主体信用惩戒权力依据都显得十分必要，这是实现信用惩戒法治化的第一步。
关于应在何种位阶上确立信用惩戒制度的法律依据，有学者认为，除狭义法律之外，应允许全国人大及其常委会授权国务院以行政法规的形式搭建公共信用立法框架。对此，笔者持不赞成态度。
从实践现状来看，信用惩戒在制裁阶段的措施种类极为丰富，甚至不乏限制出境、禁止入境、治安拘留等对公民人身自由构成限制的措施。对于此类措施的立法权限，《立法法》第8条和第9条明确将其保留给了狭义法律，即全国人大及其常委会制定的法律。
信用惩戒不是纯粹的强制措施或处罚，但具有强制裁性，税收违法、恶意逃废债务等特定严重失信行为的存在，赋予了限制人身自由类制裁措施以必要性，应当依《立法法》之规定，排除授权立法的适用。
二、固守归集和评价的行政权“有界”立场
控制权力和有限政府的理念昭示着明确行政权边界的目的和意义。行政权的“有界”，是对信用惩戒（尤其是归集和评价阶段）进行法治化改进所应坚持的立场。
1.归集范围以违法行为信息为界
概括地讲，信用惩戒制度的适用范围应限定在对违法和犯罪行为的制裁，“失信”信息的归集也应以相对人的违法行为信息为边界，行政权不宜突破这一界限逾越到可由道德调整的领域。“必须给私人道德与不道德留下一定余地，而这些，用简单和粗鲁的话来说：不干法律的事。”单纯的不道德或不文明行为，其性质尚未达到违法程度，社会危害性不大，仅靠道德和舆论的谴责即足以规制，无须国家强制力的介入，并且“处罚法定”也是《行政处罚法》第3条所明定的一项原则。对于违法性尚未确定的行为，不应先验性地判定为失信。为保护行政相对人的合法权益，也为避免或减轻因行政主体误判而招引的不必要讼累，有关信息须待司法判决认定行为违法之后再予归集。
但是，划定归集范围的“违法行为信息”边界，只是为信用惩戒的启动确立了一个必要条件，而非充分条件。考虑到现行法律文本对于道德的推进已达到相当的程度，诸如随地吐痰、随地倾倒垃圾等众多违背社会公德的行为已作为轻微违法行为而被普遍纳入行政处罚对象，将这类违法行为信息不加区分地归集起来并施以严厉的信用惩戒，既没有目的上之必要，亦难有技术上之可能。
应被归集的失信信息须限定为运用现有制裁手段仍不足以实现制裁目的的违法和犯罪行为信息，以便尽可能限缩行政权染指的空间，凸显信用惩戒独立的制度价值，降低制度功能重复的成本。不可否认的是，这样的限定不仅对行政立法技术提出了较高的要求，更是对行政主体能否正当行使自由裁量权的考验。对此，行政主体应根据上位法并结合具体需要，制定相应的行政裁量基准并向社会公布，严格依照基准认定应予归集的失信信息。
2.评价行为以尊重市场的信用决定权为界
实践表明，政府主导下的信用惩戒在制度运行过程中，的确存在侵袭市场的信用决定权之可能，常见的行政越权评价信用等级现象便是明证。不仅如此，类似评级的科学性、专业性和客观性等亦难以保证，国外也没有成熟的做法可资借鉴。正是因为存在上述不足，一些地方明确禁止行政主体以向社会提供结果为目的评价相对人信用信息。
如《重庆市企业信用信息管理办法》（以下简称《重庆办法》）第10条第1款即规定：“各级行政机关采集、提供的企业信用信息内容不包含过程性信息，不得附加信用评价意见。”
《重庆办法》的意义不应被低估，它提供了规避对市场信用决定权构成侵袭的一种有效方案。具体而言，行政主体在合理归集负面信用信息后，仅围绕信用惩戒后续阶段推进所需的若干指标，按照正当法律程序作出内部评价，根据评价结果确定应予公布的失信信息范围。公布的内容不得包含行政主体的主观评价意见，也不得以所谓“严重失信名单”或“综合信用等级”等形式隐性地掺杂行政主体的主观评价意见，更不得直接代替市场做出用信决定。行政主体实施信用惩戒必须坚持“有所为，有所不为”，尊重市场经济条件下社会信用发展的客观规律，真正让市场在公共信用信息资源的配置中发挥决定性作用。实际上，这也有助于行政主体摆脱因越权评信而起的无谓争讼。
需要强调的是，为信用的市场决定论所不容的，是以公布为目的而非行政“内部自用”的信用评级，即功能发生异化了的失信信息评价行为。若评级的效果仅局限在行政系统内部，则由于不影响第三方对失信相对人的评价，不发生相对人声誉的贬损，该评级行为当为制度设计所允许。相应的实例有《安徽省企业信用分类监管暂行办法》。其在《重庆办法》的基础上，直接将“内部评价”作为指导原则之一，并明确除法律、法规、规章另有规定外，企业信用分类结果仅作为行政机关实施行政监管的依据，不向社会公开，避免对其市场用信造成影响。
三、确立失信信息公布的“公共利益”标准
1.作为公布行为适用标准的公共利益
失信行为是否关涉公共利益，是判断应否将其予以公布的总的标准。只有相对人的违法失信行为业已或可能对一定范围内公共利益造成损害，才有必要将其列入失信名单并将有关信息向社会公开，对其科以声誉罚。
但是，行政法语境中的“公共利益”是一个不确定法律概念。生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、安全生产和产品质量等领域属于公共利益的涵摄范围应无疑义；而对于公共交通、公共环境卫生等领域的违法失信行为，欲证成其对公共利益构成侵扰，往往并非易事。
譬如，公民甲因错乘高铁而拉下列车的紧急制动阀、公民乙吸毒后在公共道路上驾驶机动车、公民丙游园时向树林内倾倒固体垃圾，甲、乙、丙的违法失信行为与国家利益或社会公共利益无关，故不属于行政公益诉讼中的公益范围；但其行为毕竟扰乱了相应领域公共管理秩序，认定其未侵犯一定范围内的“公众公共利益”而排除失信信息公布行为之适用，似也难称合理。
为避免行政主体在决定失信信息应否公布的问题上恣意擅断，可考虑对公共利益的认定施以程序控制，即通过听证、调查和咨询程序，认定个案中是否存在公共利益。
问题并没有就此结束。通常理解的公共利益并不都是“促进公开的公共利益”，若失信信息的公布将危害国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定（即“三安全一稳定”），则应作为“例外事项中的公共利益”被给以免予公开的特别保护。更为特殊的是，当失信信息的公布可能侵犯商业秘密、个人隐私等私人利益时，行政主体如何在公共利益与私人利益之间进行取舍？
根据2019年修订的《政府信息公开条例》第15条之规定，行政主体可基于已被证成的公共利益之存在否定私人利益之保护，径行将失信信息向社会公布。
这种“公共利益优先”立场的正当性值得商榷。须知，公共利益并非天然地优位于私人利益，私人利益向公共利益让步也从不是一个无可争议的普遍真理。行政主体在作出列入失信名单和是否公布失信信息的行政决定前，有必要对个案中的公共利益和私人利益进行衡量，评估何者处于优势地位，并全面考量公布行为投入的、对失信相对人施加的不利益与由此产出的行政效果比。经权衡，若公布所保护的公共利益明显地优于相对人因公布所经受的损失，或不公布将造成失信行为的社会危害扩大，则应将相对人列入失信名单并公布；反之，则不应公布，失信名单和相应信息仅在行政系统内部共享即可。
2.作为公共利益实现形式的公布程序
失信信息公布的前提是失信行为影响下的公共利益的存在，失信信息公布的目的也是出于公共利益保护的考量。需要明确的是，法治社会的人民所乐见的应当是基于正当法律程序所形成的公益，而不仅仅是实体性的公益，故而失信信息公布必须严格遵守正当的程序规则。实际上，完整的信用惩戒由若干行政行为组成，从归集到惩戒的全过程都应接受正当程序原则的指导，这里单独讨论公布程序，意在凸显失信信息公布的核心阶段地位。
针对部分立法在“行政黑名单”公布问题上程序性规定缺失的现状，未来信用惩戒法律文本的立、修工作应在充分总结既有经验和不足的基础上，根据不利行政决定程序的原则性要求，建立和完善失信信息公布的各项程序制度。
一是说明理由制度。
行政主体在作出公布失信信息的决定之前，应当及时将该决定的事实依据、法律依据和行使裁量权时所考虑的公共利益、政策、惯例等关键因素告知失信相对人，说理应当清楚、充分，这有利于提高失信相对人对公布行为的可接受性程度，也便于其有针对性地提出意见和请求救济。公布决定仅简要记载相对人的违法事实和简单援引执法依据的，视为未说明理由，相对人有权要求行政主体予以说明。
二是听取意见制度。
决定公布失信信息之前，行政主体应当书面告知相对人有权申请听证，相对人在法定期限内提出申请或行政主体认为需要听证的，应当举行听证。听证过程中，行政主体须说明公布失信信息所基于的事实、依据和理由，相对人就此进行答辩和防御。是否公布的决定依据听证笔录作出，并实行严格的案卷排他原则。如听证非属必要，行政主体还可以采取召开座谈会、论证会和书面征求意见等低成本方式，听取相对人对于公布其失信信息的陈述和申辩。对相对人提出的事实、理由和证据，拟实施公布行为的行政主体应予复核，视情况决定是否采纳。不予采纳的，应当说明理由。
三是行为送达制度。
作出公布失信信息的行政决定后，行政主体应当制作行政决定书，并在法定期限内以适当方式送达相对人；送达时，须一并告知其有获得救济的权利和救济途径。公布行为未经依法送达的，对失信相对人等私权利主体不发生法律效力，且将因程序违法而受到监督机关的追责。
四、明晰制裁措施的“实质关联性”要求
在制裁阶段，信用惩戒面临的突出问题是惩戒措施有违不当联结禁止或关联性原则。惩戒阶段的法治化改进路向，自然是将实质关联性的要求渗透其中。
1.公布行为与其他社会主体行为选择的关联性
失信信息公布的目的是将社会力量引入对失信相对人的惩戒中去。由此推知，如果公开特定相对人的失信信息无益于实现这个目的，公布行为在个案中便没有了适用的理由和空间。前文所举违法信访等失信行为的危害范围有限，如非妨害国家安全和扰乱治安秩序，一般不会危及公众的切身利益。在公众对陌生人是否失信并不关心的情况下，令其获知该失信信息了无意义。这实际上回答了为何公布行为须以“公共利益”受到影响为适用前提的问题。
更进一步，公布行为若与其他社会主体行为选择之间没有实质关联，其目的之实现仍不可得。
例如，对于有偷逃漏税行为的当红影星，行政主体依法将其列入“失信纳税人黑名单”并向社会公布后，公众可自主选择抵制该明星参与拍摄的影视作品；对于因产品质量问题而失信的日用品生产企业，消费者可选择不购买该企业的产品，行政主体公布该企业失信信息的目的亦可达到。
但是，若行政主体将农民焚烧秸秆的行为信息列入“黑名单”并公之于众，此时的公布行为将因公众欠缺对失信农民加以约束的具体手段而失去意义。
信息必须能够与接受者的行为选择具有实质关联，否则就只是信息发布者的“独白”，而并未形成真正的双向交流。与其他社会主体行为选择无实质关联的公布行为不符合信用惩戒的运行机理，第三方不具有“用脚投票”的可能，不过是披着信用惩戒外衣的一般声誉罚（尽管公布行为的性质确属声誉罚），这在某种意义上是对失信信息的闲置和对执法资源的浪费。对此，行政主体应有充分的认识，并在实践中尽力避免。
2.制裁措施与失信行为性质的关联性
无论是否公布失信信息，行政主体均可在信用惩戒的最后阶段，对相对人施以必要的附加制裁。但是，即便失信行为挑战道德和法律的底线无疑，也不意味着对一个严重失信的相对人，行政主体有权科以任意的制裁措施。公权力在对公民权利进行限制时，必须证明限制基准具有事理上必然的、实质的、正当的关联性，从而防止恣意。行政主体不得采取与失信行为无实质关联的制裁措施，这是法治的关联性原则对信用惩戒立法、行政实践提出的要求。
此处的“实质关联”系指制裁手段须适切个案制裁目的，至少可从两方面来理解：
其一，制裁措施须针对失信相对人本人实施，与失信行为的主体性质相关联。现代法治强调责任自负，任何不具适切性的“株连式”制裁都将因混淆了制裁的目的或对象而不被允许。无论基于何种理由，行政主体皆不应将无辜者与失信者“绑定”，迫使其为他人失信行为承担连带责任。
其二，制裁措施须利于特定领域信用秩序维护，与失信行为的客体性质相关联。个案中，相对人失信的客体绝不是笼统的“社会”信用秩序，而只能是环保、税收、公共交通等具体领域或教育、体育、旅游等具体行业的信用秩序。制裁措施应严格限定在失信行为客体性质所决定的范围，不得肆意扩张，这既是为了精准戳中相对人的痛点，也有助于增强其对失信后果的可预测性，控制惩戒权力。
3.联合惩戒启动与违法失信程度的关联性
完整的信用惩戒过程以制裁阶段为终点，“联合惩戒”不是信用惩戒必须经历的独立阶段，而只是制裁的实现方式之一。基于控权理念，若单个行政机关施加制裁即能够达到管理目的，此时多个机关一拥而上的“群殴”行为便是对相对人权利的过度侵害。
那么，在何种条件下实施联合惩戒才是合宜的？
《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）主张“对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒”；
《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）进一步明确了“严重失信”的含义，提出“将涉及性质恶劣、情节严重、社会危害较大的违法失信行为的市场主体纳入失信联合惩戒对象名单”。
笔者对两个指导意见没有异议，支持将失信行为是否达到“严重”的程度作为判断应否启动联合惩戒的总的标准，认为二者之间应当建立关联。也就是说，行政联合惩戒的适用对象须限定在严重失信（包括犯罪）行为人范围，倘若对一般失信者也采取联合惩戒，将导致误伤的份额过高，不合比例。需要说明的是，“一般失信”与“严重失信”的划分仅为行政系统内部联动所用，属于行政自用的信用分级，不会与信用惩戒的运行机理之间产生原则性冲突。
失信程度严重不等同于侵害公共利益，联合惩戒与失信信息公布不具有对应性。譬如，普通诈骗行为不会对公共利益造成影响，但其社会危害性未必小于侵害公共利益的污染环境行为。因此，对被公布失信信息的相对人，不一定需要进行全行业、全领域制裁，反之亦然。应否启动联合惩戒，仅与相对人失信的严重程度相关联，无关其他。当然，“严重”与否的判断标准有待信用惩戒实践作更多有益的探索，程序工具的介入或许是一个可行的选择。
此外，还应健全信用惩戒的配套救济制度，以尽可能降低惩戒的负面效应。总而言之，信用惩戒法治化程度不足的表现是全方位的，究其原因，根本在于这项社会治理的新尝试未能得到法律层面的肯认。信用惩戒的法治化改进须从源头做起，首先要解决法律依据缺位的问题。在最高立法机关制定的法律中明确权力依据，将国家政策上升为全民意志，有利于疏解制度建设堵点，理顺主客体和主体际关系，为信用惩戒具体规则的搭建与完善扫除可能的障碍。
源点注：文章节选自《苏州大学学报（法学版）》2021年01期；原文标题为《信用惩戒实践的行政法治逻辑：反思与完善》，作者：梁尧。
