规范与限缩：征信记录制度完善的宪法考察

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规范与限缩：征信记录制度完善的宪法考察

2021-02-09 13:10:30 来源：源点credit

伴随社会信用体系建设的不断推进，征信记录制度的建设和适用日趋完善，但同时也存在一些问题。对于征信记录制度的推广应该持谨慎的态度，不能将所有的社会问题都与征信记录制度挂钩，不良的征信记录会严重影响公民个人生活，应该规范征信记录制度的边界，进而消除公众对征信记录制度的质疑。针对当前征信记录制度中存在的适用缺陷，宪法的相关内容可以为完善征信记录制度提供正确的价值指引和理论依据，从而帮助构建完善的征信记录制度。

一、当前征信记录制度的适用缺陷研析

征信记录制度，是指由依法设立的征信机构，对个人日常生活中的行为活动信息进行采集、分析、加工，并以此为基础出具的有关个人信用记录的分析报告，以供个人在从事相关活动中对自身信用价值等进行证明的制度。当前征信记录制度处于高速发展阶段，二代征信记录制度已经于2020年1月出炉［1］，而与此同时，征信记录制度也暴露出一些适用缺陷，亟须解决。

（一）适用范围的无序化扩张

2013年《征信业管理条例》（中华人民共和国国务院令第631号，以下简称《条例》）颁布之后，征信记录制度的建设便提上议程，并开始将公民社会生活中的多种行为纳入征信记录制度，包括无偿献血、ETC欠款、闯红灯、火车逃票乃至城市养犬伤人等。随着征信记录制度涵盖的事项日益增多，其无序化扩张的趋势引发了公众的担忧和警惕，降低了征信记录制度的公信力，影响其实际适用效果，并引发社会争议。

征信记录制度的无序化扩张，是因为《条例》中对于征信记录制度的具体适用范围的规定不够明确。征信记录制度是由《条例》进行规定并制定实施的，由于“宪法确认国务院可以根据宪法和法律，规定行政措施制定行政法规发布决定和命令”［2］，因此宪法作为《条例》的上位法，其内容理应为征信记录制度所遵照。受到“传送带模式”的影响，在制度设定层面，我国一般秉持“可理解原则”，要求“合宪的授权意味着给被授权机关以可以理解并参照执行的规范性内容”［3］。比如我国《宪法》第38条和第40条规定了对公民的人格尊严、通信自由、通信秘密进行保护，与之对应，在《条例》第3条中，则规定了“从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信，不得危害国家秘密，不得侵犯商业秘密和个人隐私”，这可以视为对宪法中相关内容的具体化。

由此可见，虽然《条例》对征信记录制度的适用范围的规定不够明确，但已经有意识地在落实宪法中的相关内容。有鉴于此，可以通过规范性文件的形式来进一步厘定征信记录制度的具体适用范围，具体内容则需要参考宪法的内容要求，并遵从其价值指引。

（二）征信记录制度记录标准不明

公众对于征信记录制度所表现的危惧感，主要是因为现行征信记录制度的记录标准不明所致。记录标准不明是指对何种情况将被纳入不良征信记录的标准不够明确。对于公民而言，在没有统一的记录标准，且并未提前告知公民其行为将被纳入征信记录制度的情况下，公民并不知道自身行为的合理边界。在《条例》中，对于征信记录制度的记录标准只在第三章征信业务规则中作了一般的禁止性规定，且叙述不够全面。如果仅仅要求公民依据自身的道德标准来限制自己的行为，无疑是对公民的不合理要求，缺乏期待可能性。《条例》中用排除法的方式规定了不纳入征信记录制度的信息类型，这种反向推导的模式有记录标准过宽的潜在风险，会影响公民的正常生活。

（三）缺乏对于征信弱势群体的保护

征信记录制度逐步影响公民的日常生活，但是其并未显示出对征信弱势群体的特殊保护。对于征信弱势群体而言，由于自身存在一定的不足，在社会信用体系中实际上处于不公平的地位，其日常行为更有可能被视为不良征信记录，或者其良好的信用行为难以被征信记录制度所记录，导致其无法获得公正的社会信用评价。

我国《宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。但是当前征信记录制度忽视了对征信弱势群体的权利保护，导致了实质上的不平等。征信弱势群体在当下的征信记录制度中难以获得平等的待遇，导致其倾向于游离在现有的征信记录制度之外，难以为社会信用体系所接纳，甚至因为信息的不对称导致其很多行为被视为不良征信记录，加剧了其在社会生活中的弱势地位。有鉴于此，针对征信弱势群体构建相对应的征信记录制度，更能凸显社会公正，体现征信记录制度的人文关怀。

（四）不良征信记录的惩戒尺度不明

不良征信记录惩戒尺度不明是指行为被纳入征信记录黑名单之后，对应的惩戒尺度没有具体统一的标准。不良征信记录的惩戒尺度缺乏可预测性，“严重地影响了征信记录有污点的公民回归社会，加剧了公众对于征信记录制度的危惧感”［4］。在不良征信记录存续期间，如限制乘坐高铁、高消费等惩戒事项的具体适用在《条例》中并未明确规定，而不确定的惩戒尺度将有可能引发侵害宪法赋予公民的基本权利的风险。诚如《左传》所言，“刑不可知，则威不可测”，征信记录制度的惩戒尺度不明，则公众的危惧感会不断加剧，公众将担扰何种行为可能导致不良征信记录，从而影响社会信用体系的构建。

二、宪法叙事下征信记录制度的构建与完善

“国家可以将各种各样的主体权利，甚至将一种权利授予不依赖国家而存在的有组织的团体，并且从宪法法律上对这种权利予以保护”［5］。对于征信记录制度，既然国家赋权其采集公民的个人信用信息，就应该在宪法指导下进行完善。根据社会期望理论，我们在社会关系中的某些行为并非仅为了自身利益，也是为了更高的社会评价［6］。征信记录制度是社会期望具象化的表达方式，公民希望通过良好的征信记录获得更好的社会期望，以获得社会生活中的便利，降低社会的运转成本。正是由于征信记录制度的构建中蕴含公民对美好生活的期许，因此更应该从宪法这一保障人民权利的基本法律出发，对征信记录制度予以完善。

（一）厘定征信记录适用范围

对于征信记录制度适用的无序化扩张，需要厘定征信记录制度的具体适用范围，宪法中规定的“国家尊重和保障人权”成为了厘定征信记录适用范围的宏观要旨。国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（国发〔2014〕21号，以下简称《规划纲要》）是由国务院颁发的规范性文件，根据茨威格特的理论，其和宪法之间构成了“子法秩序”和“母法秩序”的关系，“子法秩序应该保持着母法秩序的样式，在解决问题的独创性和成熟性的结合这一点上，参照母法秩序”［7］。因而《规划纲要》要基于宪法的价值指引，尤其是在征信这一涉及道德维度的议题上，适宜使用“宪法这种现代法治的形式品格，弥补现代社会因道德冲突现象而所急需的秩序要素，体现现代法治与现代社会的高度适宜性”［8］。

《规划纲要》中提出要在生产领域、流通领域、税务领域、金融领域、价格领域、工程建设领域、政府采购领域、招标投标领域、交通运输领域、电子商务领域、统计领域、中介服务领域、会展广告领域、企业诚信管理制度领域这14个领域构建信用制度。厘定征信制度的适用范围，应该以《规划纲要》的上述内容为基础，通过制定专门的规范性文件与《规划纲要》衔接，将宪法的权利保障精神贯彻其中，确定多个具体的适用领域。

一方面，贯彻宪法的权利保障精神可遏制征信记录制度的无序性扩张，防止出现征信记录制度对公民个人权利的侵害，将宪法的内容适用于个人的权利救济和国家机构的组织与运作。

另一方面，确定多个具体的适用领域避免了对征信记录制度适用范围的机械限制，保障了征信记录制度的灵活性。尤其是社会经济发展中的其他领域，未来都可能涉及征信记录制度，在厘定征信记录制度适用范围上取得平衡，实际上是赋予其长久的生命力。

（二）规范征信记录制度的记录标准

个人征信记录制度的记录标准不明加剧了公众的不安全感，尤其是在大数据征信信息采集技术的加持下，公民对于个人征信信息被搜集的知情权边界被不断侵犯。由于大数据征信信息采集技术的数据来源十分丰富，既有结构化数据和非结构化数据，又包括大量的非传统数据，导致数据来源多元化［9］。参考美国1997年修订的《公平信用报告法》，其中提出限制对企业业主个人信用报告的获取，且征信公司不可随意侵犯用户的个人隐私［10］。在数据化和算法化行政治理的社会背景下［11］，对于征信信息数据的记录标准应该更加严谨，避免侵犯公民的基本权利。

对于公众而言，规范征信记录制度的记录标准可以最大程度地保障公民的个人隐私。征信信息属于重要的个人信息，其具有丰富的数据分析价值，并与公民的个人隐私乃至个人尊严有着紧密的联系。

根据《宪法》第38条的规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，而征信信息的记录标准不规范将影响公民的个人隐私，间接影响公民的个人尊严。依据宪法的价值指引，应该从以下几个方面规范征信记录制度的记录标准：

第一，记录标准的选取要有法理依据。以规范性文件的形式展出的记录标准，应该确保其没有侵犯公民的个人隐私和人格尊严，符合宪法的价值理念。

第二，记录标准要具有实际的应用价值。要遏制在大数据时代利用征信信息范围不明确而非法获取个人征信信息的行为［12］，不能出于攫取数据的目的降低记录标准的门槛，肆意侵犯公民的个人隐私。

第三，记录标准的衡量指标要选取适当。不能超过公民的一般期待可能性，对于公民的日常信用活动过于苛责，只会降低征信记录制度自身的公信力，在记录标准的选取上，不能以较高的道德标准来要求公民的日常行为。

（三）完善对征信弱势群体的保障

宪法层面有关社会弱势群体的定义是指“由于先天、后天或者人为的原因，导致获取、维持生存能力较差或者无法生存，因而在经济、政治和文化上处于不利地位的一群人或者数群人”［13］。与之对应，在征信记录制度中，也有征信弱势群体的概念存在，即“因客观或主观因素，导致参与征信活动或维护征信权益能力较低的社会群体”［14］，其大多属于社会弱势群体中的经济弱势群体。

对于征信弱势群体而言，一方面，他们的日常行为本身就相对缺乏选择余地，而且对风险的识别意识不强；另一方面，不良征信记录对于他们的影响尤为严重，其在出现不良征信记录后趋向于自暴自弃，导致其游离于社会信用体系之外。针对征信弱势群体在征信记录制度中所处的不平等地位，以及由此产生的不公平感，构建有针对性的征信记录制度尤为必要。有鉴于此，有学者提出要“与企业信用等级评定相似，对个人征信也应该采用评级估分制度”［15］，并且列明了详细的测评方法，其中涵盖了对于不同类型的征信主体在进行征信记录时予以区别对待的测评因素，覆盖征信记录的全过程。

构建对应征信弱势群体的征信记录制度，应该从以下几个方面着手：

首先，在征信记录的录入阶段需要进行特殊对待。就征信弱势群体而言，应该注重在事前告知征信弱势群体，并且尝试通过多种方式进行风险告知，完善风险预警。

其次，在征信记录过程中，对于征信弱势群体的征信信息的维护提供帮助，尤其是征信机构应该告知其“适时对征信记录进行查询，破除其对征信记录制度的疏离感和恐惧感，随时关注可能出现的不良征信记录”［16］。

最后，对于征信弱势群体的不良征信记录的消除，应该尽可能地提供畅通的渠道，当征信记录出现错误时，要强化其维权意识，督促其合理地维护自身权利，并且征信机构自身要做到“推进行业标准化进程、形成主动纠错机制、完善业务质量内部控制”［17］。综合来看，构建针对征信弱势群体的征信记录制度，要从其自身的特点着手采取有针对性的举措，践行宪法中提到的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”原则，此处的差异化制度构建是实现真正意义上的“实质平等”。

（四）限制不良征信记录的惩戒尺度

限制不良征信记录的惩戒尺度，是为了减少不良征信记录产生的对于公民其他非不良征信记录相关行为的负面影响与社会评价。以我国的铁路征信记录制度为例，在铁路征信系统中，当行为人因为“逃票”等不良行为导致有关铁路的不良征信记录时，对其采取一定时间段内禁止购票等惩戒措施，都是合理合规的举措。但是如果此处铁路运输方面的不良征信记录产生行为人在升学、就业等其他方面受到惩戒，导致了不相符的负面影响与社会评价，则扩大了不良征信记录的惩戒范围，有违《宪法》中第33条所规定的“国家尊重和保障人权”。

为了保障公民个人的基本人权，对于公民而言，不应该因为与自身行径不相关的行为而受到不良的附随后果，这种“依据不明确且前置条件与后果的逻辑关联性不强”的附随后果，将会严重影响一个公民获得公平公正的社会评价，导致其个人人格尊严受到无端侵害。如果肆意适用征信记录制度实施惩戒，是对公民合法权利的侵害，将会阻碍社会信用体系的构建，使其沦为另一种惩罚手段。有鉴于此，在宪法的价值指引下，对于不良征信记录的附随后果，应该限定在与不良征信行为相关或者近似的领域，对于失信公民也要给出公正合理的评价，而非因为一个不良征信记录而对该行为人做出整体的负面评价，更不能因此对公民的其他社会生活行为进行限制。

三、宪法视角下构建征信记录合规制度

征信记录制度的发展方向从传统的公共征信机构向市场化的个人征信机构扩展，在征信市场的需求导向下，征信机构主要分成了三种类型，即“以互联网企业为背景的征信服务机构、以金融企业为背景的征信服务机构、传统征信服务机构”［18］。这三种类型的征信机构在工作的范围上各有侧重，尤其是前两种征信机构，对于优化营商环境具有重要的价值，符合未来征信记录制度的发展趋势。对于市场化的征信机构而言，“市场化的征信模式更有利于调动社会中的积极因素投入信用服务行业的建设中”［19］，但是市场化因素的日益加强，意味着征信机构需要面临市场竞争所带来的法律风险，只有构建合规制度才能最大程度地规避风险。考虑到征信信息所具备的人格尊严属性和商业价值属性的“双重属性”，应该依托宪法指导合规制度的构建。

首先，宪法权利是有边界的，不论宪法文本如何规定，权利终归是有限的。因此宪法在此处的作用是指导而非控制，尤其是面对市场化趋向日益明显的征信记录制度，不能将宪法的内容机械地照搬到合规制度中。合规制度起源于现代企业对法律法规的自觉遵守，“美国于1929年颁布的《国家工业复兴法》（NationalIndustrialRecoveryAct）促进了企业间的公平竞争，部分企业自发地产生规则意识，遵守法律法规成为了企业经营的普遍风气，每个企业自发形成遵守法令的系统性行为，并渗透至各行各业”［20］。宪法对于征信机构的合规指引，是出于公平正义的理念和保障公民个人权利的诉求而衍生出的提纲挈领的价值指引。合规制度的构建应该依托宪法，以规范性文件的形式规定合规制度的具体内容，遵守这些内容，可以作为征信机构避免处罚的理由。

其次，征信记录合规制度中评价因素的选取应该加入宪法因素，将宪法中所强调的内容量化为具体指标，将宪法中的价值指引内化于合规制度的构建。目前线上征信记录的合规制度注重对合规指标的数据检验分析，即“征信合规的核心是要确保征信查询电子授权的真实有效，确保客户身份真实性”［21］。与之相对，线下征信记录合规制度的构建则注重对合规系统流程的制度构建，如江西省提出建立长效征信记录合规培训机制并制作《江西省征信业务执法检查操作指导手册》予以指导［22］、安徽省提出的完善征信记录合规制度的组织架构并且健全相应的规章制度等［23］。

综合来看，对于征信记录合规制度的构建，重点在于选取合适的征信记录合规制度评价因素。一方面，评价因素要符合科学性，比如马鞍山市的征信机构采用层次分析法AHP模式来计算征信合规制度中各种因素的权重，并且最终得出相应的指标［24］。另一方面，要注重将宪法重视的相关因素纳入评价因素中，将宪法中的相关内容改变成具体的评价因素，比如宪法中所重视的对公民人格尊严的保障，可以作为合规制度的评价因素，再按照科学性的要求，得出具体的量化指标，以供征信记录合规制度使用。

再次，构建征信记录合规制度，要在符合宪法要求的基础上，结合国内实践经验和域外成功经验，制定出符合中国实际情况的征信记录合规制度，并且在具体的合规任务中加入宪法的考量因素。域外的“卡特尔法—合规”（Kartellrechts-Compliance）制度在保险监管领域取得了巨大的成就，其以资本要求、治理规定、报告义务三者为基础，衍生出监管、指导、预警机能、风险管理这四个合规任务。

对于征信记录合规制度而言，参照“卡特尔法—合规”体系，可以将合规制度的任务归纳为监督管理、风险预警、电子防护、隐私保障四个方面。对于监督管理中具体的监管内容的制定，应该参照宪法中规定的相关内容，对公民的基本权利予以保障，避免征信记录制度干涉公民的正常生活。对于风险预警，是对征信制度的运行风险提前进行预警工作，不仅要注意微观上违反具体法规的风险，也要重视宏观上违反宪法的风险。

对于电子防护，则主要针对线上征信记录制度，要求征信记录制度符合包括《中华人民共和国电子签名法》在内的具体规定，征信记录制度的电子防护涉及对公民姓名权的行使，而“姓名权是一种受宪法保障的基本权利”属于“宪法学中的人格权内容”［25］，因此征信记录合规制度中电子防护合规任务的构建应该沿袭宪法对于公民姓名权的保护，防止公民的姓名权被滥用。对于隐私保障，则是基于宪法对于公民个人权利的保护，践行“国家尊重和保障人权”的理念，防止征信记录制度侵犯公民个人的合法权利和人格尊严，在具体的合规任务中将宪法的要求具象化，并且作为重要的衡量指标。

总而言之，征信记录合规制度中的具体合规任务，要遵从宪法的价值指引，吸取我国现有的实践经验，参考域外“卡特尔法—合规”的构建经验，将宪法的内容内化于征信合规体系。

四、结语

征信记录制度的蓬勃发展契合了社会信用体系建设的直接需求，但是在征信记录的构建过程中，征信记录制度本身也应该在法律的框架下不断完善。征信记录制度以及征信机构不可能无序化扩张，臃肿的征信记录制度只会扼杀其本身的生命力。在未来市场化的征信记录制度构建中，无论是制度本身的运行细节，还是相应的合规制度，都应该参考宪法的价值理念，尤其是宪法中的有关人格尊严和个人隐私的相关规定，在宪法的价值指引之下，将宪法中的相关内容具象化，作为具体的内容以规范征信记录制度的运行，防止其偏离正常运行轨道，促使征信记录制度迸发出更大的活力。

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