在电商时代,交易数量、商户的信用等级和搜索排名等是电商运营模式的核心要素,直接影响商家的经营效益与营业利润等。消费者一般根据交易数量等形成选择偏好,电商平台也根据交易数量决定商家的搜索排序、商店信誉、贷款级别、返利标准等。为此,经营主体往往借助自身或第三方平台,发布可视化的交易信息,提高商品销售量和店铺信誉度,最终增加竞争力和市场占有率。然而,与之相伴,一种名为“网络刷单”的不正当竞争现象也在迅猛扩张。
“网络刷单”,是指利用互联网信息技术,为获取虚假交易数据、虚假商品声誉、虚假商家信用而实施虚假交易、伪造物流、资金流等行为。应该说,“网络刷单”是互联网经济的“毒瘤”,不仅直接侵犯竞争者的利益,也侵犯消费者的合法权益,更破坏网络市场的公平竞争秩序与管理秩序。从目前案发情况来看,“网络刷单”往往数量庞大、涉案人员众多、涉案金额巨大,但是,对于这一危害行为,当前主要是通过行政处罚、不正当竞争诉讼、软性行业自治等方式给予事后性制裁。然而,由于民事、行政措施在力度与效果上的局限性,对“网络刷单”的遏制作用相当有限,致使一些不良商家得以逃脱法律追究。
“网络刷单”侵害多方主体的合法利益,具有严重的社会危害性,笔者认为应当考虑入罪。目前,通过激活传统罪名的网络化适用潜能来规制“网络刷单”,是退而求其次的无奈选择。作为最优方案,刑法应当直接增设“破坏网络市场信用评价罪”。
“网络刷单”的本质是不正当竞争行为
诚然,“网络刷单”客观上损害了竞争对手的正常生产经营活动,也存在实施虚假广告或损害商业信誉、商品声誉的可能,但这些特征,仅部分地反映了“网络刷单”的某些特征。从本质上看,“网络刷单”是一种网络不正当竞争行为,严重侵犯竞争者的合法利益和消费者的合法权益,以及网络市场的公平竞争秩序与正常管理秩序,尤其是互联网经济中的市场信用制度。
目前,以刷信誉、刷声誉为导向的刷单行为日益职业化、专门化,甚至形成了完整的灰色产业链,不仅严重破坏互联网生态与市场信用制度,而且直接侵害消费者和诚信卖家的合法权益。对于严重破坏互联网经济秩序的“网络刷单”行为,一些地方法院已按照非法经营罪或破坏生产经营罪判处刑罚。
扩张适用非法经营罪或破坏生产经营罪等传统罪名存在障碍
虽然法院先后通过扩张解释的方式,盘活破坏生产经营罪、非法经营罪,开辟了刑法介入的新通道,但缺乏对“网络刷单”行为的不正当竞争本质的关注,使得扩张解释陷入“超负荷”运行局面。简言之:
其一,破坏生产经营罪的属性是财产犯罪,无法直接保护消费者权益、网络市场竞争秩序等。
其二,扩张适用非法经营罪有着自身难以逾越的鸿沟。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》指出,对是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。非法经营罪本身早已深陷“口袋罪”的阴影中,将“网络刷单”扩张解释为非法经营行为的确很牵强。
其三,虚假广告罪的网络修正阙如。根据《网络交易管理办法》《互联网广告管理暂行办法》的相关规定,“网络刷单”后故意提供、传播虚假的商品或服务信息的,误导消费者信以为真,情节严重的,可能涉嫌构成虚假广告罪。但该罪脱离网络时代的立法背景,更非专门的网络立法。
其四,损害商业信誉、商品声誉罪与电子商务信用脱节。“网络刷单”附加恶意评价,市场竞争对手的商业信誉、商品声誉往往“遭殃”。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条规定,利用互联网公开损害他人商业信誉、商品声誉的,应当立案。但网络市场信用体系有其特殊性,适用该罪面临立法原意、构成要件设置、罪状表述严重脱节的尴尬现状。
其五,容易引发与非法利用信息网络罪的竞合。以营利为目的,设立网站、通讯群组,组织店铺和刷手虚构交易,是最常见的刷单方式。这种刷单方式,可能涉嫌构成非法利用信息网络罪,但无疑会引发司法竞合,由此暴露出定罪逻辑的不当。
增设“破坏网络市场信用评价罪”具有合理性
现行刑法根据1993年反不正当竞争法制定的不正当竞争犯罪规定较为分散,实践证明,其无法有效惩治“网络刷单”等新型网络不正当竞争犯罪。2017年出台的《反不正当竞争法(修订草案)》第14条概括地规定,经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为,如干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行等。2016年起草的《电子商务法(草案)》第5条规定,从事电子商务活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。此外,该法还对电子商务信用制度与体系建设问题作出了新规定。与传统市场经济的信用体系不同,电子商务信用评价制度在互联网经济中具有重要地位与独立品格,是一类特定的网络正当竞争制度。《电子商务法(草案)》是未来互联网经济的专门法与行业基本法,单独规定网络商务信用制度,就决定了对其实施特殊保护的必要性。在此基础上,《电子商务法(草案)》第56条明确规定,从事电子商务活动,不得实施损害电子商务信用评价的行为,如以虚构交易、删除不利评价、有偿或者以其他条件换取有利评价等形式,为自己或者他人提升商业信誉等。“网络刷单”直接损害了电子商务信用评价制度。
基于以上分析,笔者建议参照《反不正当竞争法(修订草案)》第14条、《电子商务法(草案)》第55条、第56条的规定,在刑法“扰乱市场秩序罪”类罪中增设“破坏网络市场信用评价罪”,对“网络刷单”情节严重的行为给予刑事制裁。至此,可以有效规制“网络刷单”这类新型网络不正当竞争行为,正式开启刑法专门保护网络市场公平竞争秩序和消费者合法权益的新局面。
